Trezentos: Pode um raio cair três vezes no mesmo lugar?

Curitiba, direitos autorais e ações judiciais (ou ainda, “a faca e a boca de fumo”)

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Além da privacidade e da liberdade de expressão, a discussão sobre direitos autorais na esfera digital é uma das mais atuais e importantes. E coincidentemente (ou não), a capital do Paraná, Curitiba, talvez por ser considerada “capital modelo”, abriga dois dos mais emblemáticos casos a este respeito.

Um deles, em trâmite perante a 13ª Vara Cível desde 2007, discute a ordem de retirada da internet de um software-cliente P2P (peer-to-peer, ou ponto a ponto) chamado K-Lite Nitro, divulgado juntamente com banners de propaganda. É apenas mais um entre as centenas, ou milhares disponíveis por toda a internet.

Trata-se do primeiro caso no Brasil, de que se tem notícia, que discute juridicamente a licitude da troca e compartilhamento de arquivos em conexões ponto-a-ponto, e foi movido pela Associação Protetora de Direitos Intelectuais Fonográficos (Apdif) contra Cadari Tecnologia da Informação Ltda., Cadari & Cia. Ltda. e Nelson Luciano Cadari.

O Juiz da 13ª Vara Cível de Curitiba, Wolfgang Werner Jahnke, assim decidiu em sede liminar:

“(…) Vislumbra-se, assim, que a tecnologia empregada no software e serviço K-Lite Nitro seria em tese neutra, pois pode ser utilizada tanto para fins lícitos como ilícitos, dependendo da intenção do usuário, o que ocorre com a própria Internet. Equipara-se assim à situação do fabricante de faca, eis que este disponibiliza produto que pode ser utilizado para o bem (na culinária, por exemplo, o que configura ato lícito) ou para o mal (como instrumento para lesionar ou matar alguém injustamente, o que configura ato ilícito) e não pode evitar que seu produto seja utilizado para o mal por parte de quem adquire.

Não vislumbro assim que os requeridos seriam co- responsáveis pelos atos dos usuários do serviço e programa K-Lite Nitro para os fins do art. 104 da Lei n.º 9.610/98, pois não é possível afirmar peremptoriamente, ao menos nesta fase processual, que todo usuário do serviço disponibilizado pelos requeridos vise somente distribuir e reproduzir cópias não autorizadas de fonogramas protegidos por direitos autorais. (…)”

Não contentes, os autores agravaram ao Tribunal de Justiça do Paraná. A decisão[1] da 6ª Câmara Cível, referente a julgamento havido em 25 de agosto de 2009, foi publicada em 14 de setembro. A ação original possui quase 2 mil laudas, e a íntegra da decisão do agravo no tem incríveis 50 laudas.

O Desembargador relator Adalberto Jorge Xisto Pereira explicou a motivação da ação, em síntese e procurando descrever e exemplificar cada termo informático, inclusive valendo-se da famosa enciclopédia colaborativa Wikipédia como fonte.

Ao discorrer sobre a legislação vigente que trata dos direitos autorais no Brasil, o desembargador relator acabou por concluir em seu voto que:

“(…) todas essas normas, interpretadas de forma sistemática, apontam para a claríssima (como a luz do sol) e fortíssima (como o fogo azul) verossimilhança no sentido de ser ilícita (antijurídica) a atuação dos internautas que, se utilizando de software que possibilita a conexão às redes peer-to-peer, deixam publicamente à disposição e/ou efetuam download de arquivos musicais pela Internet”.

E quanto à virtual possibilidade de compartilhamento de arquivos lícitos, dotados de licenças permissivas que não afrontam nem violam os direitos autorais? O desembargador entende que:

“(…) se em determinado estabelecimento, por exemplo, estiver sendo comercializada substância entorpecente (ato ilícito) e refrigerante (ato lícito) é mais do que lógico, é evidente, que a cessação de toda atividade se impõe como forma de findar a conduta contrária ao direito (antijurídica).”

Já havia decisão anterior do Desembargador Xisto Pereira (em fevereiro) determinando:

“(…) que insiram em seus programas dispositivo (filtro) que impeça o download dos arquivos musicais e/ou fonogramas cuja titularidade pertença aos associados da agravante. Essa obrigação de fazer deverá ser cumprida no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a contar da intimação pessoal dos agravados, à vista da relação que deverá ser apresentada pela agravante nos autos de origem, como determinado pela decisão recorrida”.

A defesa argumentou que seria impossível cumprir a ordem, inserindo dispositivo (filtro) no software K-Lite Nitro para impedir o download de arquivos musicais protegidos pela Lei de Direitos Autorais. O desembargador relator entendeu que tal “impasse” poderia ser resolvido de duas formas:

Em primeiro lugar, poderá ser determinado, como medida sub-rogativa, que terceiro, com conhecimento técnico bastante, analise o software K-Lite Nitro e verifique a possibilidade de nele ser inserido o aludido dispositivo, podendo, sendo o caso, ser por esse terceiro desde logo cumprida a ordem judicial. (…)

Em segundo lugar, não sendo possível a instalação do aludido dispositivo, não há outra alternativa senão tornar concreta a advertência deste Relator, inserida na mencionada decisão que recepcionou este recurso, no sentido de que será “retirado do ar” o software K-Lite Nitro, ou seja, “poderá, adiante, ser impedida, por este Tribunal a veiculação do software caso resulte descumprida a obrigação de fazer ora imposta, tendo em vista a enumeração exemplificativa das ordens, postas à disposição judicial, previstas no § 5º do art. 461 do CPC”.”

Por fim, determinou que, se verificada a existência de “crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia”.

Na exegese do art. 184, § 3º do Código Penal, “Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente”

Entendemos que a conduta ilegal seria portanto o oferecimento ao público de obra protegida mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema com intuito de lucro direto ou indireto. Corolário lógico, o sistema em si não seria ilícito; é a oferta ao público da obra, através do sistema, que assim pode se configurar. Eventual conduta antijurídica seria praticada pelo usuário (conforme a lei atual) e não por quem disponibiliza o software intermediário (ou a faca).

Quanto a banners e propagandas, qual site que distribui freewares, sharewares, adwares, softwares livres, não as tem? Qual buscador (como o próprio Google) não atuaria como intermediário entre as vontades do usuários?

Um estudo acadêmico pesa a favor dos réus: “The Effect of File Sharing on Record Sales – An Empirical Analysis”[2] (“Os efeitos da troca de arquivos na venda de discos – uma análise empírica”), dos professores Oberholzer e Strumpf (2005), da Harvard Business School e da UNC Chapel Hill, respectivamente.

Em suas conclusões, os estudiosos apontam que, apesar de haver alguma evidência no sentido que os discos mais trabalhados podem vender menos cópias como resultado das redes P2P, o impacto econômico é pequeno, menos de 10% de vendas até para os mais populares. Por outro lado, as estimativas indicam que artistas menos populares, que vendem menos discos, provavelmente não são afetados, ou são afetados positivamente pela troca de arquivos, deixando os incentivos para se entrar na indústria não-modificados ou talvez melhorados.

Somando-se a tal estudo, recente pesquisa divulgada pelo jornal inglês The Independent[3], demostrou que as pessoas que mais fazem downloads ilegais também são as que mais gastam dinheiro com música. A pesquisa ouviu mil pessoas na Inglaterra com idade entre 16 e 50 anos e com acesso a Internet. Uma em cada dez responderam que baixam arquivos piratas. As pessoas que admitiram fazer downloads ilegais gastam em média US$ 126 por ano em música – US$ 54 a mais do que as pessoas que disseram não baixar músicas ilegalmente.

Este número (1 em cada 10) revela-se tímido frente à realidade, pelo menos a realidade brasileira. Até o presidente Lula afirmou[4] que já baixou músicas pela Internet…

Juíza considera prescrito o crime do “primeiro pirata brasileiro”

O segundo caso, em trâmite perante a 1ª Vara Criminal de Curitiba desde 2003, também movido pela mesma Apdif contra Alvir Reichert Junior, encontrou recente desfecho. Trata-se da primeira prisão no Brasil[5] após a vigência da Lei nº 10.695/2003, que modificou o art. 184 do Código Penal ampliando seu alcance e endurecendo as penas da violação de direitos autorais.

Na sentença de 26/10/2009, a Juíza da 1ª Vara Criminal de Curitiba, Elizabeth Nogueira Calmon de Passos, houve por bem em declarar extinta a punibilidade pela prescrição retroativa antecipada, em atenção à manifestação do representante do Ministério Público no mesmo sentido:

“O acusado foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 184, § 3º do Código Penal, o qual prevê pena que varia entre 02 e 04 anos de reclusão e multa, prescrevendo destarte em 08 anos, em face do disposto no art. 109, inciso IV do Código Penal.

No entando, da análise dos autos deflui-se que a pena a ser-lhe eventualmente aplicada pela infração descrita na denúncia, giraria em torno de 02 (dois) anos de reclusão, o que se infere da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, eis que o acusado não possui outros antecedentes criminais.

Assim, pela pena a ser eventualmente aplicada ao acusado, o prazo prescricional seria de 04 (quatro) anos, em face do disposto no art. 109, inciso V do Código Penal, transcorrendo desde os fatos, em 25.08.03, até o recebimento da denúncia, em 04.08.07 (fls. 333), o lapso temporal de praticamente 04 (quatro) anos, quando a instrução criminal não foi encerrada, não sendo razoável o seguimento do processo até o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, com efeito, para que venha a ser reconhecida a prescrição retroativa, atentando-se que a pauta de audiências deste Juízo já se estende a agosto de 2010. (…)

Logo, pelo decurso do prazo prescricional, é mister o reconhecimento da prescrição retroativa antecipada, com a consequente extinção da punibilidade de Alvir Reichert Junior, a fim de evitarem-se novos procedimentos inócuos para o processo, em prejuízo a tantos outros em curso pela Vara. (…)

A situação atual merece maiores reflexões. Por meio destes dois casos exemplares evidencia-se que a Lei de Direitos Autorais não está encontrando eco nos usos e costumes imprimidos pela sociedade, necessitando modificações e alguma flexibilidade.

É mais um exemplo de como a lei fica (muito) atrás dos avanços tecnológicos. Não se trata de defender a violação autoral (vulgo pirataria), mas a persecução punitiva, seja cível ou criminal, revela-se, quando não inócua, pelo menos antipática frente aos olhos dos consumidores. Bodes expiatórios sem relação com a criminalidade organizada, sem oferecer qualquer perigo à sociedade, mas sim a determinada ideologia que move um modelo de negócios que parece em franca decadência.

Alheios a isto, na Europa, especialmente na França[6] e mais recentemente na Inglaterra[7] estão sendo tomadas medidas cada vez mais restritivas. Envolvem desde o monitoramento de conexões por parte dos provedores até o “corte” do acesso à Internet. Acrescente-se a recém-anunciada atitude do suposto sucessor do The Pirate Bay, o indexador de torrents Mininova, que “comunicou que todos os links considerados ilegais em sua base de dados foram sumariamente apagados em respeito a uma ordem judicial emitida em agosto”[8].

No Brasil, Curitiba mais uma vez: segundo notícia “será a primeira cidade do País a participar do projeto Cidade Livre da Pirataria, coordenado pelo Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual (CNCP), do Ministério da Justiça. (…) A meta do Ministério da Justiça é implantar o projeto até 3 de dezembro, Dia Nacional de Combate à Pirataria. Depois de Curitiba, o projeto será levado para São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília e Ribeirão Preto” [9][10].

A melhor solução frente aos monopólios de distribuição nos parece a conscientização, e não o vigilantismo e a punição do usuário comum. E a chave da questão está na mão dos autores (art. 5º, XXVII da Carta Magna), e muitos já se deram conta disto, como a popular banda Calypso, o Teatro Mágico e gravadoras como a Trama.

Um novo modelo de negócios está em franco desenvolvimento, e as empresas do ramo precisam se adaptar a essa nova realidade fática para continuar prosperando.